Requalification d’un CDD à temps partiel en CDI à temps plein et étendue de l’exécution provisoire du jugement

1 – Principes de l’exécution provisoire

L’exécution provisoire peut présenter alternativement trois caractères : obligatoire, facultative ou interdite33. À chacun de ces trois caractères correspond un domaine particulier.

L’exécution provisoire34 de droit est automatiquement attachée à la décision judiciaire par le seul effet de la loi35. Il y a renvoi aux exceptions issues de lois spéciales36 en vertu desquelles le juge peut parfois écarter l’exécution de droit. Si le jugement est exécutoire indépendamment de la volonté des parties ou du juge, l’exécution provisoire sera qualifiée de plein droit37. Elle est automatique. Si, antérieurement au décret38, le législateur dressait une liste des décisions soumises à l’exécution provisoire de droit, il devra désormais dresser une liste de celles qui n’y seront pas assujetties. Le juge a maintenant le pouvoir d’écarter cette exécution provisoire de droit si elle apparaît incompatible avec la nature de l’affaire, sauf pour les ordonnances de référé39, pour les mesures provisoires et conservatoires prises au cours de l’instance et pour les provisions accordées au créancier par le juge de la mise en état.

Pour l’exécution provisoire facultative, le juge peut, d’office, ou à la demande de l’une des parties, prononcer l’exécution provisoire facultative de la décision de première instance. Trois conditions cumulatives doivent être respectées. L’exécution provisoire doit :

• être nécessaire ;

• être compatible avec la nature de l’affaire,

• et ne pas être interdite par la loi.

L’urgence ou le péril en la demeure restent des éléments pris en compte, mais ne sont plus les seuls. Le juge devra aussi déterminer si l’affaire est compatible avec l’exécution provisoire. Il s’agit d’une notion objective qui subira un contrôle indirect par les juges. L’exécution provisoire facultative devra être demandée avant l’ordonnance de clôture de la mise en état, sous peine d’une irrecevabilité prononcée d’office pour dépôt de conclusions tardives40.

L’exécution provisoire peut être interdite. Si les cas d’exécution provisoire de droit et d’exécution provisoire facultative ont été sujets à une expansion, tel n’est pas le cas pour l’exécution provisoire interdite, le domaine de celle-ci reste en effet résiduel41.

Pour éviter des situations irréversibles en cas d’exécution d’une décision ultérieurement annulée ou infirmée, l’exécution provisoire de droit est exclue dans de nombreuses matières relevant de l’état des personnes, considérées par la loi comme incompatibles avec une exécution immédiate : décisions relatives aux prénoms42 ; statuant sur les demandes de rectification et d’annulation des actes d’état civil43 ; modification de la mention du sexe dans les actes de l’état civil44 ; déclaration d’absence45 ; filiation et aux subsides46 ; adoption47.

Les décisions du juge aux affaires familiales (JAF) qui mettent fin à l’instance ne sont exécutoires à titre provisoire que si elles l’ordonnent48. Il s’agit donc d’une situation d’exécution provisoire facultative que la partie intéressée doit solliciter, ou que le juge peut prononcer d’office. Les mesures portant sur l’exercice de l’autorité parentale, la pension alimentaire, la contribution à l’entretien et l’éducation de l’enfant et la contribution aux charges du mariage, ainsi que toutes les mesures prises au titre de la médiation familiale, sauf violences sur l’époux ou sur l’enfant, ou emprise manifeste alléguées, les modalités de la résidence séparée des époux, la jouissance du logement et du mobilier du ménage, remise des vêtements et objets personnels, provisions à valoir sur ses droits dans la liquidation du régime matrimonial, attribution de la jouissance ou de la gestion des biens communs ou indivis, ou pour désigner tout professionnel qualifié en vue de dresser un inventaire, ou un notaire en vue d’élaborer un projet de liquidation du régime matrimonial49, sont exécutoires de droit à titre provisoire. Le droit commun s’applique devant la nécessité de conférer à ces décisions une efficacité immédiate.

Pour les dispositions relatives à l’ordonnance de protection rendue par le juge aux affaires familiales, « l’ordonnance est exécutoire à moins que le juge n’en dispose autrement »50. Dans ce cas, la condition d’incompatibilité avec la nature de l’affaire n’est pas applicable, et le JAF peut, dans le silence du texte, apprécier l’opportunité d’écarter l’exécution provisoire de droit, en fonction des circonstances de l’espèce.

Des points communs existent. Pour assurer l’équilibre des intérêts des parties51, le législateur a mis en place des garde-fous. Il apparaît que leurs droits fondamentaux semblent garantis dès lors que l’exécution provisoire reste sous le contrôle du juge52. Ainsi, pour préserver le retour au statu quo ante en cas d’infirmation du jugement, la constitution d’une garantie peut être imposée53, et les juges d’appel peuvent arrêter l’exécution provisoire. Pour ce faire, il est nécessaire, de caractériser la présence de conséquences manifestement excessives, envisagées du côté du créancier, incapable de rembourser en cas d’infirmation du jugement, ou du côté du débiteur, qui ne peut exécuter54.

Un recours dit « défense à exécution provisoire », qui sollicite l’arrêt de l’exécution provisoire, peut être intenté devant le premier président de la cour d’appel. La demande d’arrêt de l’exécution provisoire est subordonnée à deux conditions cumulatives, qui sont le moyen sérieux d’annulation ou de réformation55 et la présence de conséquences manifestement excessives.

Des recours existent donc pour permettre l’arrêt de l’exécution provisoire56.

L’exécution provisoire peut être arrêtée en cas d’appel, l’appréciation relève du pouvoir souverain des juges du fond57. Il doit être apprécié au regard des effets de l’exécution provisoire pour le débiteur, eu égard à ses facultés de paiement ou aux facultés de remboursement du créancier58. Il n’appartient pas au premier président de la cour d’appel d’apprécier le bien-fondé du jugement ayant ordonné l’exécution provisoire59.

L’intégration du moyen sérieux d’annulation ou de réformation est bienvenue. Le débiteur doit convaincre la juridiction d’une chance sérieuse de réformation du jugement60. La réforme a ainsi intégré une condition objective à la procédure d’arrêt de l’exécution provisoire. La régularité juridique du jugement sera donc prise en compte. Il est légitime d’arrêter l’exécution d’une décision manifestement infondée, et inutile de retarder celle d’un jugement inattaquable, quelles qu’en soient les conséquences, puisqu’elles sont inéluctables61. Le premier président ne tranchera pas le fond de l’affaire, il mesurera seulement un risque 62.

Le refus partiel d’une exécution immédiate des jugements est possible. L’effet suspensif de l’appel semble être remis en cause, étant donné que toutes les décisions de première instance, par principe, sont exécutoires de droit. Cependant, les juges peuvent réinstaurer cet effet suspensif de l’appel en refusant l’exécution provisoire de droit dans la décision elle-même. La décision qui est exécutoire par provision ne fait qu’anticiper la décision finale. Dès lors, en cas de réformation, il est nécessaire de revenir au statu quo ante d’indemniser la victime du préjudice résultant de l’exécution, car exécuter un arrêt d’appel (décision définitive) ne peut donner lieu à réparation, même en cas de cassation, puisque ce n’est pas une faute63. L’exécution est commandée par la loi, elle peut dans certains cas entraîner une impossibilité de revenir au statu quo ante, par exemple lorsque la décision de première instance, infirmée en appel, a ordonné l’expulsion du locataire, alors que le bailleur a déjà reloué le bien à la suite de l’exécution immédiate.

En cas d’appel, l’exécution provisoire ordonnée ne peut être arrêtée par le premier président statuant en référé que si elle est interdite par la loi et qu’elle risque d’avoir pour le débiteur des conséquences manifestement excessives64. Le premier président n’a pas à rechercher si le juge a commis une erreur de droit65 et ne peut pas s’appuyer sur des motifs relatifs au bien-fondé de la décision attaquée66 ou sur un moyen tiré du fond du droit67. L’exécution provisoire de droit peut être arrêtée par le premier président de la cour d’appel en cas de violation manifeste du principe du contradictoire68 ou de celui qui prévoit que le juge tranche le litige, conformément aux règles de droit qui lui sont applicables69.

Le principe de l’exécution de droit à titre provisoire a une portée générale néanmoins limitée.

Toutes les décisions de première instance bénéficient de l’exécution de droit à titre provisoire70. Celle-ci peut donc être poursuivie jusqu’à son terme, sauf en ce qui concerne la saisie immobilière71. Mais elle est poursuivie aux risques du créancier72, ce qui signifie qu’il devra rétablir le débiteur dans ses droits en nature ou par équivalent si le titre est ultérieurement modifié73. En revanche, s’agissant du préjudice subi par des tiers, le droit commun de la responsabilité s’applique74. Mais l’exécution immédiate de certaines décisions pourrait entraîner un préjudice irrémédiable en cas d’infirmation ou d’annulation ultérieure de la décision, et la loi a prévu des exceptions au principe, en permettant au juge lui-même d’écarter cette exécution de droit.

2 – Particularités de l’exécution provisoire

Toutes les décisions de première instance sont concernées par l’exécution provisoire, peu importe la procédure suivie (ordinaire, écrite, orale, à jour fixe, accélérée au fond…) et que la décision soit rendue au fond ou par un juge de la mise en état, ou en référé. Toutefois, le juge ne peut pas écarter l’exécution d’une ordonnance de référé.

Les autres types de décisions sont soumises à des particularités. Pour les procédures collectives, il est organisé un régime particulier75, distinguant plusieurs décisions avec des spécificités des recours, en fonction de la nature des jugements et de la situation des intéressés à la procédure.

Dans certains cas, l’exécution de droit est imposée au juge, qui ne peut l’écarter que :

• lorsqu’il statue en référé ;

• lorsqu’il prescrit des mesures provisoires pour le cours de l’instance ;

• lorsqu’il ordonne des mesures conservatoires ;

• ainsi que lorsqu’il accorde une provision au créancier en qualité de juge de la mise en état76.

Recours en matière d’exécution provisoire de droit. En matière de recours relatifs à l’exécution provisoire, la compétence de principe liée à l’existence d’une instance d’appel relève principalement du premier président77, qui ne peut être saisi qu’en cas d’appel78. Il a en principe une compétence exclusive pour statuer.

Dans l’hypothèse où le jugement est susceptible d’opposition, le juge qui a rendu la décision peut, d’office ou à la demande d’une partie, arrêter l’exécution provisoire de droit lorsqu’elle risque d’entraîner des conséquences manifestement excessives79. Il n’y a pas d’autres conditions, qui tiendraient notamment aux moyens sérieux d’opposition.

Il y a lieu de distinguer les situations d’exécution provisoire de droit et d’exécution provisoire facultative.

Les pouvoirs du premier président ne peuvent arrêter que les chefs du jugement frappés d’appel et expressément indiqués dans la déclaration d’appel80. Si l’appel porte sur la totalité du jugement, soit parce que tous les chefs du jugement sont critiqués, soit parce qu’il s’agit d’un appel annulation, soit parce que le litige est indivisible81, le premier président peut arrêter l’exécution provisoire de l’ensemble des dispositions visées par la déclaration d’appel82, mais il n’a pas le pouvoir de déclarer l’appel irrecevable83.

La compétence du premier président et/ou du conseiller de la mise en état. En principe, seul le premier président est compétent pour se prononcer sur les demandes relatives à l’exécution provisoire de droit84 et pour l’exécution provisoire facultative85.

Exceptionnellement, la compétence est dévolue au conseiller de la mise en état dès lors qu’il est saisi86. Le président de la chambre à laquelle l’affaire a été distribuée décide de l’orientation de l’affaire et désigne le conseiller de la mise en état, désignation qui est portée à la connaissance des parties par le greffe87. Dès lors que la procédure ne prévoit pas de désignation d’un conseiller de la mise en état, la compétence en ce domaine revient exclusivement au premier président88. Il existe quatre séries d’hypothèses dans lesquelles le CME (conseiller de la mise en état) exerce des pouvoirs en matière d’exécution provisoire :

• lorsque l’exécution provisoire de droit a été écartée par le premier juge et qu’une partie demande son rétablissement89 ;

• lorsque, dans l’hypothèse d’une exécution provisoire facultative, l’exécution provisoire a été refusée par le premier juge et est demandée à la juridiction de recours, à condition qu’il y ait urgence90 ;

• ou lorsque, toujours dans une hypothèse d’exécution provisoire facultative, elle n’a pas été demandée au premier juge ou que le juge a omis de statuer sur la demande91.

Dans ces trois cas, le premier président et le conseiller de la mise en état disposent du pouvoir de statuer, s’il y a lieu, d’office ou à la demande des parties, sur la question de la constitution de garantie92.

La dernière hypothèse concerne la suspension de l’exécution des jugements improprement qualifiés en dernier ressort93. Cela suppose que le jugement n’est pas exécutoire de droit, et qu’il est qualifié par erreur en dernier ressort, ce qui signifie qu’il devient exécutoire immédiatement en raison de l’absence d’effet dévolutif du recours en cassation. Cette hypothèse est aussi rare que les jugements non exécutoires de droit ; si un de ces jugements était qualifié à tort en dernier ressort, le conseiller de la mise en état pourrait, dès qu’il est saisi, suspendre son exécution.

Procédure de référé. Les pouvoirs du premier président en matière d’exécution provisoire sont exercés selon la procédure de référé94, procédure orale sans représentation obligatoire. S’agissant des conditions de recevabilité, l’absence de contestation sérieuse ne figure pas au nombre des conditions de mise en œuvre du référé lorsque le premier président statue en matière d’exécution du jugement attaqué. L’urgence non plus. Le premier président doit statuer sur les dépens de l’instance engagée devant lui, sans pouvoir énoncer que les dépens du référé suivront ceux de l’instance principale95.

Régime de la décision du premier président ou du conseiller de la mise en état. La décision du premier président ne peut faire l’objet ni d’un appel devant la cour d’appel96, ni d’un pourvoi en cassation97, mais un recours est ouvert devant la Cour de cassation en cas d’excès de pouvoir de ce magistrat98.

L’ordonnance du conseiller de la mise en état statuant sur l’exécution provisoire, lorsqu’il est compétent, n’est pas susceptible d’être déférée à la cour d’appel99. En cas d’excès de pouvoir du conseiller de la mise en état, le recours ouvert est le déféré-nullité devant la cour d’appel100.

Conditions de l’arrêt de l’exécution provisoire de droit sollicitée par la partie comparant en première instance. Lorsque la demande d’arrêt de l’exécution provisoire est présentée par une partie qui a comparu en première instance « sans faire valoir d’observation sur l’exécution provisoire », les conséquences excessives invoquées doivent avoir été révélées postérieurement à la décision de première instance101. Ceci l’oblige à anticiper sa position relativement à une éventuelle condamnation et à faire des observations dès la première instance sur cette exécution, par exemple solliciter la mise à l’écart de l’exécution provisoire, totale ou partielle102. À défaut, la partie ne pourra s’en prévaloir.

Pouvoirs du premier président. Si les conditions sont réunies, le premier président, qui doit les caractériser dans la motivation de sa décision, peut arrêter l’exécution provisoire de la décision attaquée. S’il rejette la demande, il peut, d’office ou à la demande d’une partie, subordonner le rejet à la constitution d’une garantie, qui doit être suffisante pour répondre de toutes restitutions ou réparations103, par exemple la caution.

Principe : recours non suspensifs. En principe, les recours exercés à l’encontre des décisions du juge de l’exécution qui ordonne des mesures sont dépourvus d’effet suspensif104. Il existe cependant des exceptions105. En cas d’appel, un sursis à l’exécution de la décision frappée d’appel peut être demandé au premier président106.

Caractère limitatif des situations d’exécution provisoire facultative. Lorsqu’il est prévu par la loi que l’exécution provisoire est facultative, elle peut être ordonnée, d’office ou à la demande d’une partie, chaque fois que le juge l’estime nécessaire et compatible avec la nature de l’affaire. Cette appréciation relève du pouvoir discrétionnaire de la juridiction107. Elle ne peut être ordonnée que par la décision qu’elle est destinée à rendre exécutoire108 pour tout ou partie de la décision109. La décision visée n’est exécutoire à titre provisoire que si cette décision l’ordonne. Dans certains cas, il a paru nécessaire d’écarter toute exécution immédiate de la décision et d’interdire le prononcé d’une exécution facultative110.

L’exécution provisoire facultative ordonnée par le juge peut être arrêtée, en cas d’appel, par le premier président dans deux cas : si l’exécution provisoire est interdite par la loi ; ou s’il existe un moyen sérieux d’annulation ou de réformation du jugement111.

Le premier président peut subordonner l’exécution provisoire à la constitution d’une garantie112. Le même pouvoir appartient au juge qui a rendu la décision en cas d’opposition.

L’exécution provisoire peut aussi être ordonnée au second degré de juridiction.

Exécution provisoire refusée. Lorsqu’une partie a demandé au juge de première instance de prononcer l’exécution provisoire et que celui-ci l’a refusée, il est possible de la demander en cour d’appel, au premier président statuant en référé ou, dès qu’il est saisi, au conseiller chargé de la mise en état113. Le demandeur doit justifier du caractère urgent de cette demande114.

Exécution provisoire non demandée ou omise. Lorsque l’exécution provisoire n’a pas été demandée, ou si, l’ayant été, le juge a omis de statuer, elle ne peut être demandée, en cas d’appel, qu’au premier président statuant en référé ou, dès lors qu’il est saisi, au magistrat chargé de la mise en état115.

Contenu des garanties. La nature, l’étendue et les modalités de la garantie prévue116, y compris la consignation, sont précisées par la décision qui en prescrit la constitution117. Le juge peut, à tout moment, autoriser la substitution à la garantie primitive d’une garantie équivalente.

Sanction de l’inexécution du jugement attaqué. Lorsque l’exécution provisoire est de droit ou a été ordonnée, le premier président ou le conseiller de la mise en état peut, en cas d’appel, décider, à la demande de l’intimé et après avoir recueilli les observations des parties, procéder à la radiation du rôle de l’affaire lorsque l’appelant ne justifie pas avoir exécuté la décision frappée d’appel118, ce qui existait déjà pour le pourvoi en cassation119. La radiation du rôle de l’affaire ne fait pas obstacle à l’arrêt de l’exécution provisoire120 et entraîne la suspension de l’instance121, l’appelant conservant le bénéfice de la voie de recours, mais aucun acte de procédure ne pourra être accompli tant que l’affaire ne sera pas rétablie. La réinscription au rôle ne pourra être autorisée que sur justification de l’exécution de la décision attaquée122.

La demande de l’intimé doit, à peine d’irrecevabilité prononcée d’office, être présentée avant l’expiration des délais prescrits123. La décision de radiation, qui est une mesure d’administration judiciaire, est notifiée par le greffe aux parties ainsi qu’à leurs représentants par lettre simple. La demande de radiation suspend les délais impartis à l’intimé124. Ces délais recommencent à courir à compter de la notification de la décision autorisant la réinscription de l’affaire au rôle de la cour ou de la décision qui rejette la demande de radiation. Elle interdit l’examen des appels principaux et incidents ou provoqués.